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Tais elementos probatórios, por sua vez, vem com objetivo central de busca pela justa causa enquanto ”suspeita sólida” para fins de consolidar a opinio delicti, assim ademais, em com a propositura da ação, tem o condão de limitar o objeto da acusação, da mesma maneira que viabilizar a decisão judicial quanto ao seu recebimento, se for o caso. Nessa fase preliminar em que inexiste processo penal, é importante distinguir os conceitos de atos de investigação e atos de prova, como ensina o professor Aury Lopes Jr 3 , que sustenta como estes sendo dirigidos a convencer o juiz da verdade de uma afirmação e a formar um juízo de certeza - tutela de segurança; enquanto aqueles não se referem a uma afirmação, mas a uma hipótese para formar um juízo de probabilidade, e não de certeza. Na doutrina do professor Alexandre Morais da Rosa, ” Fishing Expedition ” 4 ou pescaria probatória ”é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem 'causa provável', alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém.” O entendimento é de que a pescaria probatória ocorrerá nos casos em que fique realmente configurado o desvio de finalidade e falta de quaisquer evidências que possam embasar eventual instrução criminal futura, mas não os casos em que pode emergir as chamadas provas fortuitas. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa - para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas. O STJ tem entendimentos distintos em situações distintas, pois só admite a interpretação da chamada pescaria probatória quando o agente está totalmente desprovido de qualquer indício acusatório, não reconhecendo a irregularidade de se descobrir novo ilícito e pessoas envolvidas, já no curso do procedimento investigatório no crime anteriormente observado, decorrente de medida investigativa (quebra de sigilo ou interceptação telemática por ex.), de maneira acidental. Já em outro julgado, RHC 150354 / PR sob a relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, tem-se o encontro fortuito de provas 7 , onde afirma que não á ilicitude das provas desde que o procedimento tenha sido regularmente autorizado e executado dentro dos limites estabelecidos pela autoridade judiciária, não ocorrendo abuso de autoridade e desvio de finalidade. Assim o STJ entende que a vedação ao fishing expedition como consequência da garantia contra a autoincriminação ( privilege against self-incrimination ), direito constitucional de não produzir provas contra si mesmo, deve ser compreendido de forma restritiva, haja vista que a instauração de instrumento investigativo pela autoridade, ainda que em delito totalmente distinto do que se descobre posteriormente, legitima o poder de encontrar provas ”casualmente” que direcionem à nova investigação, derivando o procedimento em linha investigatória antes desconhecida e em delito antes sequer cogitado pela autoridade. Ainda não é possível prever as consequências dessa tolerância dentro de um processo penal democrático e investigação transparente, pois abre possibilidade para que os agentes investigativos apontem indícios derivados de novos elementos probatórios antes estranhos, à investigação, a partir de informações obtidas com violação da intimidade, remando para um abismo de dados obtidos que podem representar inúmeras situações da vida privada do investigado e que nada tem relação ao objeto de acusação.
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