No entanto, no ambito de nosso interesse com relacao a direcao de grandes empresas, este principio parece nao encaixar-se bem, porque nao se da em carater geral o elemento fundamentador da posicao de garante relativo ao monopolio do dominio e da decisao sobre os bens juridicos. [9] Por essa razao, Rotsch adverte que o ordenamento juridico nao esta alocado ao empresario numa situacao semelhante, a fim de evitar que os perigos sejam manipulados, mas, sim, que o seu marco de acao seja previamente delimitado por numerosas disposicoes estatais destinadas a preservar a seguranca. Mais alem disso, nao haveria possibilidade na sua opiniao de fundamentar um dever de protecao generico. [10] 4.1.1. Em razao de ato anterior (ingerencia) As criticas expressas pela doutrina, especialmente diante do caminho argumentativo empreendido pelo BGH na sentenca do spray para o couro, tem sido numerosas e contundentes. [20] Salienta Hilgendorf que o BGH, nessa sentenca, parece, a primeira vista, ter objetivado seguir a opiniao segundo a qual nao e necessario um comportamento previo perigoso contrario ao dever para fundamentar uma posicao de garante por ingerencia. [21] O Tribunal aceita, nessa sentenca, as limitacoes a ideia da ingerencia desenvolvidas pela doutrina: a) o atuar precedente deve ter ocasionado um perigo proximo de ocorrencia de dano (adequacao); b) exige-se, ademais, uma relacao de infracao do dever entre a vulneracao da norma e o resultado, no sentido de que a infracao do dever implica em lesao de uma norma que esteja dirigida justamente a protecao do concreto bem juridico afetado; c) finalmente, o comportamento previo deve ser certamente contrario ao dever, porque um comportamento anterior ajustado ao direito nao fundamenta, em principio, uma posicao de garante. [22] O problema reside, contudo, no fato de o Tribunal acreditar que possa afirmar a infracao objetiva do dever pelo fato de que o ordenamento juridico proibe, em principio, gerar perigos cujo curso livre conduza a lesoes corporais de terceiras pessoas, sem que a infracao diminua sob o ponto de vista do risco permitido.
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