Segundo a critica de Ana Elisa Bechara , contudo, de acordo com o principio da ofensividade, os autores referidos acabariam por justificar a tutela de uma funcao. [46] O argumento de peso de Kuhlen contra o que foi mencionado refere-se a limitada efetividade das sancoes administrativas em determinados casos. No entanto, mesmo que a protecao penal se baseie na insuficiencia da legislacao administrativa, ou seja, que esteja atendido o principio da ultima ratio (ja que todas as instancias anteriores falharam), a intervencao penal nao se justifica quando for desproporcional. E ainda que se diga que o principio de ultima ratio nao tem status constitucional, e nao vincula a atividade do legislador, os principios de legalidade e proporcionalidade sao constitucionais, e seu desrespeito e causa de invalidade da norma. [47] A despeito das dificuldades apresentadas, e com motivacoes diferentes, alguns autores vem refletindo recentemente sobre a efetiva possibilidade de implementacao dos delitos por acumulacao, em sentido contrario a grande maioria da doutrina. Silva Sanchez , por sua vez, reflete sobre a hipotese de criminalizacao de condutas cumulativas exclusivamente sob o ponto de vista da comunicacao do Direito Penal, advertindo, contudo, sobre a desnecessidade de sancoes restritivas de liberdade, motivo pelo qual aponta para a possivel insercao destas condutas no conjunto de proibicoes de um Direito Penal de segunda velocidade. Reconhece, porem, a falta de proporcionalidade entre as condutas e as sancoes virtualmente impostas. [49] Alguns problemas que podem ter levado os autores mencionados a convencerem-se pelos argumentos de Kuhlen e Wohlers decorreriam da tendencia de modernizacao do Direito Penal, por exemplo, exigindo-se a criacao de categorias diversas de autores, a partir de conhecimentos especiais dominados por um especial grupo de agentes.
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